Comment limiter les risques et les conséquences des contentieux post-acquisition.
Comment limiter les risques et les conséquences des contentieux post-acquisition.
Il est malheureusement fréquent que la reprise d’une entreprise ne se déroule pas aussi bien que cédant et repreneur l’auraient souhaité et qu’un contentieux surgisse quelques semaines ou mois après la signature de l’acte définitif de cession.
S’il est impossible d’éviter tout risque de contentieux post-acquisition, quelques précautions prises tout au long du processus d’acquisition peuvent toutefois en limiter les conséquences.
Dans le bulletin précédent, Jean-Marc Mendès, expert comptable et commissaire aux comptes, indiquait que l’audit est une étape incontournable dans la reprise d’une entreprise.
Je ne peux qu’abonder dans son sens.
Cette étape peut paraître facultative pour certains repreneurs, car souvent coûteuse !
Il convient, en tout état de cause d’adapter, l’audit juridique selon votre budget, la taille de la société cible et le secteur d’activité de cette dernière.
Si votre budget est restreint, contrôlez ou faites contrôler par votre conseil les éléments qui sont les plus fréquemment sources de contentieux, notamment les derniers statuts, bilans et procès-verbaux d’assemblées, le bail commercial, les contrats avec les principaux clients et fournisseurs, les contrats contenant une clause de changement de contrôle, les éléments liés à la propriété industrielle, ainsi que la liste de l’ensemble des contentieux en cours (social, commercial, fiscal et pénal).
Afin de limiter le risque de contentieux, le cédant devra faire preuve de la plus grande transparence, même si la tentation est grande de ne pas révéler toutes les « imperfections » de leur entreprise…
La signature d’un engagement de confidentialité de la part du repreneur rassurera le cédant qui sera plus enclin à fournir les informations souhaitées. J’attire l’attention des cédants qui, s’ils manquent de transparence et cachent sciemment certaines informations, pourront voir la cession purement et simplement annulée et/ou être condamnés à payer des dommages et intérêts dans le cadre d’une procédure judiciaire sur le fondement du dol.
L’audit, même le plus poussé, ne permettant pas d’identifier toutes les sources de contentieux, la conclusion d’une garantie d’actif et de passif (GAP) s’avère primordiale. A cet égard, il convient d’être particulièrement vigilant, aussi bien côté cédant que repreneur, lors de la phase de négociation et de rédaction de la GAP.
Cette étape, quelque peu fastidieuse, ne doit pas être négligée, bien que la tentation de dire à son Conseil « Je vous fais confiance, Maître », soit grande…
Les principaux points à négocier seront le plafond de la garantie, sa durée, son assiette, l’étendue des déclarations du cédant, les modalités de la garantie (séquestre, caution bancaire, garantie à première demande ou autre), l’existence ou non d’un seuil de déclenchement, voire d’une franchise, les modalités de mise en oeuvre de la garantie (délais de notification, procédure de défense de la société, procédure d’indemnisation, etc.) et le sort de la garantie en cas de revente de la société.
Il existe, bien évidemment, quelques « trucs » et astuces à savoir dans le cadre de la négociation de la GAP selon que l’on est cédant ou repreneur, mais cet article n’étant pas destiné à l’une des deux parties en particulier, vous comprendrez, chers lecteurs, qu’il m’est difficile de les mentionner ici…
En conclusion, ne négligez aucune étape du processus d’acquisition et n’hésitez pas, si vous le pouvez, à vous rapprocher de Conseils pour éviter que votre rêve de reprise ne devienne votre pire cauchemar.
Guillaume David
Avocat au Barreau de Paris