La délégation du droit de rachat, une vraie alternative à la garantie de la GAP ?

La délégation du droit de rachat, une vraie alternative à la garantie de la GAP ?

Acheter les titres d’une société peut s’avérer une mauvaise opération pour l’acquéreur. En effet, peuvent apparaître, après la cession, des différences à l’actif (actif insuffisant voire inexistant) ou au passif (redressements fiscaux, URSSAF, ultérieurs..), résultant de faits antérieurs à la cession, qui vont avoir un impact direct sur la valorisation de la société. Face à ces désagréments, l’acquéreur n’est pas démuni : il va pouvoir faire jouer la garantie d’actif et de passif et ainsi être indemnisé à hauteur du poste comptable on révélé. La clause relative à la GAP est généralement insérée dans le protocole d’accord précédant la cession.

Comme l’indiquait Guillaume DAVID dans le bulletin précédent, la vigilance s’impose lors de la phase de rédaction de cette GAP. Une véritable phase de négociation va alors s’ouvrir avec des intérêts en présence contradictoires.

Pour limiter l’étendue de la garantie, le vendeur voudra prévoir, dans l’acte, un certain nombre d’aménagements : un seuil de déclenchement pour éviter de multiplier les appels en garantie de faible valeur, un plafond de la garantie (à défaut, l’indemnité pourrait être calculée sur la totalité des dettes non déclarées même si celle-ci est supérieure au prix de vente), durée déterminée, droit d’information permettant au vendeur d’être prévenu le plus rapidement possible d’un événement qui pourrait déclencher la mise en oeuvre de la garantie, droit de participer aux procédures...

Cependant, cette GAP se révélera totalement inefficace si l’acquéreur ne s’est pas assuré que le vendeur sera en mesure d’honorer ses engagements financiers. L’acquéreur va donc faire appel à un séquestre ou un établissement bancaire (qui se portera caution ou garante à première demande), ce qui va générer un coût pour le vendeur (rémunération du séquestre ou de la banque) et pour l’acquéreur, une mise en oeuvre parfois difficile (transformation de la garantie à première demande en garantie documentaire, refus de payer pour conserver le vendeur comme client). Pour pouvoir s’engager, l’établissement bancaire va solliciter à son tour une contre-garantie (exemple : nantissement d’un portefeuille titres ou d’un contrat d’assurance vie du vendeur).

Nous proposons, à ce titre, une alternative éprouvée, plus simple, efficace et sans frais : la délégation de créances appliquée au contrat d’assurance-vie. Le vendeur souscrit un contrat d’assurance-vie sur lequel il verse le montant garanti (investissement sur le fonds général de la compagnie, ce qui offre une garantie en capital et une rémunération) et délègue son droit de achat au profit de l’acquéreur. Un acte tripartite entre l’acquéreur, le vendeur et notre compagnie d’assurance est rédigé, dans lequel sera déterminé le pouvoir des parties. Ainsi, en cas de mise en oeuvre de la GAP, l’acquéreur pourra retirer les sommes garanties sans que notre compagnie d’assurance s’y oppose sauf stipulations spécifiques (en vertu du principe d’inopposabilité des exceptions propres à la délégation). Le vendeur a, par là même, placé son argent dans un outil patrimonial avec une fiscalité avantageuse tout en sécurisant l’acquéreur sur la transaction.

Sammanta HAGÈGE
Ingénieur patrimonial BNP PARIBAS Cardif