Les contours incertains du concept de holding animatrice

 

Les schémas d’acquisitions et/ou de transmission mettent le plus souvent en œuvre des holdings qui viennent s’inscrire dans la mise en place d’une intégration fiscale, de contrats de prestations de services et de gestion de trésorerie intra-groupe.

Plusieurs régimes fiscaux de faveur ne bénéficient uniquement à ce que l’Administration qualifie de «  holding animatrice ».

Or le concept de holding animatrice continue de faire des vagues.

 

Les contrôles fiscaux sont actuellement nombreux et agressifs sur ce sujet.

 

Dans le cadre de l’examen du projet de loi de finances rectificative pour 2014, certains députés avaient tenté d’inscrire la question à l’ordre du jour, mais la discussion a été reportée à l’automne pour l’examen du budget pour 2015 or rien de tout cela à la lecture des projets en cours


De son côté Bercy avait proposé un avant-projet de BOFIP dont l’objet était de définir la holding animatrice mais, le ministre a annoncé l’ajournement de la publication de ce texte.


La problématique repose sur les difficultés actuelles relatives à l’interprétation par l’administration fiscale de la notion de «  holding animatrice » au sein d’un groupe de Sociétés.

 

En effet certains dispositifs d'exonération prévus notamment en matière d'impôt de solidarité sur la fortune et droits de mutation à titre gratuit (pacte Dutreil) en faveur des titres de sociétés s'appliquent différemment selon que la société dans laquelle ils sont détenus, exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (sociétés exploitantes) ou se contente de détenir une participation dans une société ayant une telle activité (société interposée).


D'une façon générale les régimes de faveurs sont réservés aux holdings dites « animatrices ».


Ainsi les holdings animatrices sont assimilées à des sociétés exploitantes tandis que les holdings passives relèvent des règles applicables aux sociétés interposées.


Dès lors, les holdings animatrices étant assimilées à des sociétés ayant une activité commerciale qui permet de pérenniser le régime d'exonération, il est absolument capital que cette notion d'animation réponde aux exigences administratives et jurisprudentielles à défaut de remettre en cause l’application des régimes de faveur.


En effet, en ce qui concerne l'exigence d'animation par la holding de l'ensemble des filiales, la position de l'Administration s'est terriblement durcie lors de contrôles fiscaux récents.

 

Des contentieux récents ont ainsi été initiés à l'égard de contribuables ayant revendiqué le régime applicable aux holdings animatrices alors que certaines de leurs participations ne remplissaient pas les conditions d'éligibilité.


Plus récemment et selon une position extrêmement rigoriste, l'Administration a considéré que le simple fait de ne pas animer une seule participation si minime soit-elle dans une filiale alors que de nombreuses autres filiales plus significatives le sont sans conteste, disqualifierait intégralement le caractère animatrice de la holding.


Ainsi et selon la doctrine administrative :

"Sont considérées comme des holdings animatrices les sociétés qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers."


La notion de holding animatrice a été codifiée par la loi de finances de 2011 pour le seul mécanisme de réduction de l'ISF dans le cadre des investissements réalisés dans les PME.


Cette notion de holding animatrice donne lieu depuis plusieurs années à un contentieux abondant.


Selon la jurisprudence :

"La preuve du rôle d'animation effective d'une société holding doit résulter d'éléments concrets qui ne se réduisent pas à la participation au capital ou à l'exercice de mandats sociaux ou de fonctions  de direction (Cassation commerciale 15 février 1994 ; Cassation commerciale 8 juillet 1997)."


L’existence entre la société holding et ses filiales de conventions d'assistance administrative, comptable et de conseils prévoyant que les organes dirigeants de sociétés filiales devront respecter la politique générale du groupe, ne suffit pas à établir le rôle d'animation.


Encore faut-il (selon la jurisprudence) que la matérialité de la conduite de la politique et du contrôle des filiales puisse être démontrée.


C'est ainsi que la qualification de holdings animatrices a été reconnue et établie par les circonstances suivantes (Cassation commerciale 27 septembre 2005) :

"- rôle essentiel du dirigeant de la holding auprès des filiales du groupe démontré par les comptes rendus des conseils d'administration et le rapport du commissaire aux comptes,

- prestations de services rendus aux filiales consistant à étudier et à conseiller les investissements assurant la croissance externe du groupe et réorientation stratégique".


Le même arrêt a précisé qu'une seule personne pouvait suffire à l'animation de la holding.


Il est donc très clair que le fait pour une société holding de rendre à sa ou ses filiales des services administratifs, comptables………. etc. n'est  ni suffisant, ni déterminant.


Il faut que la holding définisse et contrôle la politique des filiales pour pouvoir être considérée comme une holding animatrice.


De la même façon, il n'est ni suffisant ni déterminant que la holding emploie du personnel si les personnes en cause n'ont ni les compétences ni les capacités juridiques d'animer le groupe et de définir sa stratégie.


Par un arrêt récent du 06 Mai 2014, la Cour de Cassation nous propose quant à elle, une nouvelle contribution récente sur le sujet. Les faits


Ils sont d’une grande simplicité.


Monsieur X possède 99,99% des titres d’une holding qui détient elle-même 99,6% des titres d’une société opérationnelle. Les titres de cette dernière étaient précédemment possédés par Monsieur X qui les a ensuite apporté à la société holding.


Monsieur X est le gérant majoritaire de la holding et le PDG de la société opérationnelle. Cette dernière exploite un supermarché.


L’administration a remis en cause l’exonération des titres de la holding au regard de l’ISF, en estimant que cette dernière n’était pas une holding animatrice…


Dans son analyse, la Cour de Cassation reprend in extenso la définition classique de la holding animatrice :


La qualification de biens professionnels est retenue pour les titres des sociétés holding qui sont animatrices effectives de leur groupe, participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers, par opposition aux actions des sociétés holding qui ne font qu'exercer les prérogatives usuelles d'un actionnaire (exercice du droit de vote et des droits financiers).


Elle souligne que caractérise un service financier spécifique, et non une prérogative usuelle d'un actionnaire, le fait pour une société holding de se porter caution des financements souscrits par sa filiale et de conclure une convention spécifique de mise à disposition de sa filiale de ses fonds de trésorerie excédentaires.


L'arrêt constate que la société holding avait accepté de se porter caution des financements souscrits par la société Saumur distribution dans le cadre de la consolidation de son fonds de roulement ou de ses besoins de trésorerie et qu'elle avait conclu avec cette filiale une convention de trésorerie par laquelle, en raison « des liens de capital » les unissant, elle se montrait disposée à mettre à sa disposition ses fonds de trésorerie excédentaires, moyennant rémunération.


La décision relève que le rapport de gestion présenté par la gérance de la société holding à l'assemblée générale du 4 juillet 1997 invoqué par les demandeurs se bornait à décrire les résultats de la société opérationnelle pour l'exercice écoulé, à proposer une affectation de ces résultats et à faire état des perspectives d'avenir de cette société.   Ces faits, s'ils attestaient du soutien financier d'un actionnaire, ne constituaient pas une intervention effective dans l'animation de la filiale et il n'était pas justifié, durant les années en cause, d'interventions de la société holding dans la détermination des options stratégiques ou opérationnelles de celle-ci.


En conclusion il n’était donc pas démontré que le holding exerçait effectivement une activité d'animatrice de groupe.


Cette décision illustre parfaitement la difficulté à démontrer matériellement le caractère animateur de la holding lorsque le pouvoir de direction est concentré entre les mains d’un seul dirigeant. Le caractère animateur ne peut être prouvé par la simple évidence… Des schémas de sécurisation doivent être mis en place afin de sécuriser les situations car les incidences fiscales d’une remise en cause du caractère animateur sont nombreuses.


En effet une dizaine de régimes fiscaux de faveur font référence au concept de holding animatrice, qui lui-même n’est pas défini avec précision par la loi…


En pratique, il faut que la holding définisse la politique d'ensemble du groupe et que les décisions stratégiques (investissements, prises de participations, recrutement ou licenciement des cadres dirigeants des filiales ou sous filiales, recours à des emprunts importants, ………etc.) soient prises au niveau de la holding qui doit, pour cela, disposer de la personne ou des personnes compétentes.


Ainsi, les décideurs du groupe doivent-ils être mandataires sociaux ou cadres salariés de la holding.


Compte tenu du durcissement des contrôles en cours il parait impératif de mettre en place au niveau du groupe l'ensemble des preuves, documents, …………etc., dans la lignée des éléments susvisés de nature à pouvoir prouver à l'Administration fiscale le véritable caractère d'animatrice de la Société holding.


Ce caractère de holding animatrice est bien évident vital pour les groupe dans lesquels des pactes Dutreil (transmission de titres de sociétés à titre gratuit) ou de pactes Dutreil relatifs à l'ISF ont été mis en place.


Nous ne pouvons que souhaiter que l’administration mette rapidement à cette incertitude juridique et fiscale en définissant de manière objective les critères qualifiant une  Société de holding animatrice.

 

Jean-Charles BARRIERE
jc.barriere@aristote-avocats.fr